“旧货翻新”行为的刑事责任研究——基于知识产权保护的视角

侵犯知识产权，最高可处500万元罚款，情节严重者可追究刑事责任。 #生活常识# #法律知识#

“旧货翻新”行为的刑事责任研究——基于知识产权保护的视角
Research on Criminal Liability for the Behavior of “Refurbishing Used Goods”: From the Perspective of Intellectual Property Protection

1. 引言

随着两型社会的建立与循环经济的兴起，国家鼓励旧电子电器产品的再利用，越来越多的二手产品被回收，经过翻新后再次流入市场。但在此过程中，翻新行为人通常未经注册商标权人同意，就在包装上使用原商标，这一行为频频引发商标侵权纠纷甚至涉嫌假冒注册商标罪。因此，如何准确把握旧货翻新行为的法律性质，有效区分合法再利用行为与商标犯罪，对于平衡知识产权保护与社会经济发展至关重要。

2. 问题的提出：翻新行为入刑之争

(一) 旧货翻新的界定与再分类

我国立法没有对旧货翻新行为作出明确界定，通过对司法实践中大量案例的归纳概括，笔者认为，可以将旧货翻新定义为：未取得注册商标权人许可，对购得的商品进行维修改造后，再附以原商标投入市场流通的行为 [1] 。从该定义中，我们可以总结出旧货翻新行为的三点特征：

1) 行为人翻新的对象是旧货。旧货的内涵需要从两个角度进行理解，一方面，“旧”与“新”相对。相较于全新未使用过的产品，旧货是指经过使用，在性能、状态等方面出现一定损耗的产品。另一方面，旧货是正品，是经商标权人同意上市销售的，或通过其他方式合法上市的。若旧货是假货，那么翻新再销售行为本身就构成商标侵权甚至犯罪，在行为性质上不存在争议讨论的空间。

2) 行为人实施了翻新行为。根据《深圳市检察机关电子产品翻新产业知识产权刑事合规指引(试行)》的规定，翻新行为是指提高或恢复二手电子产品性能、状态的加工活动。司法实践中存在各种类型的翻新活动，包括但不限于抛光、维修、更换零部件等1。

3) 在翻销过程中，行为人再次贴附、使用原商标的行为，未取得注册商标权人的同意许可。这也是为什么旧货翻新频频引发商标侵权纠纷甚至涉嫌假冒注册商标罪的原因。

前文提到旧货翻新行为的表现形式各不相同，根据不同标准可分为不同的类型。笔者根据翻新对象是否完备使用性能，将实践中常见的翻新行为分为消灭式翻新和复活式翻新。

消灭式翻新的对象，是完全丧失或者部分丧失使用性能的产品，行为人通过拆分、更换、组装零部件恢复其性能。这类翻新有一定技术难度，操作成本也较高。

而对于复活式翻新，其翻新对象是完全具备使用性能的产品，行为人通常采取清洁、打磨、抛光、上色或者更换外壳等方式进行翻新。虽然在此过程中也会涉及产品的拆分清洗，但不会对产品主要零部件进行更换，翻新后的产品与原产品并没有实质性差异 [2] 。这类翻新操作简单迅速，入行门槛低，成本少且获利大，是实践中存在较多的类型。

(二) 翻新行为入刑之争

长期以来，对于旧货翻新行为是否构成假冒注册商标罪，理论学界和司法实务中都存有一定争议。

部分学者和法院认为，不论是消灭式翻新还是复活式翻新，凡属于旧货翻新的行为，情节严重的，都构成假冒注册商标罪。这一观点表明，翻新过程中使用原商品包装和配件，构成“商标性使用”，这一行为破坏了商标的质量保障功能，损害了商家信誉，使消费者产生售后混淆，对其进行刑事规制是十分必要的 [3] 。

例如，在黄民假冒注册商标罪一案中，深圳市福田区人民法院审理认为，被告黄民对二手苹果手机进行清洗、更换新外壳的翻新销售行为，构成假冒注册商标罪2。此外在另一案中，福田区人民法院认为，被告黄汉锐更换手机屏幕、将二手手机翻新销售的行为，也构成假冒注册商标罪3。

但近年来，理论和实务界有观点提出，认定旧货翻新行为的性质时，不能“不分青红皂白”地一律入罪。就消灭式翻新行为而言，与其说是“旧产品的翻新”，不如说是“新产品的制造”，被恢复性能后的产品实质上是独立于原二手产品的新品，未经注册商标权人同意，在其他产品上使用权利人商标，情节严重的，构成商标侵权犯罪。而复活式翻新行为，只对产品进行清洗除尘，并没有对产品进行实质性改动，翻新后的产品依然是原来的“正品行货”，使用原商标的行为，没有损害商标的识别功能，不构成商标侵权犯罪。

以冯唐锟假冒注册商标罪一案为例，法院审理认为，被告人冯唐锟更换二手“S∧MSUNG”牌打印机标签、包装盒的行为，没有征得商标权人的同意，的确是对三星电子株式会社注册商标的擅自使用，但翻新后的打印机与原装打印机在功能、外观等方面不存在实质性差异，不构成假冒注册商标罪4。

旧货翻新行为的定性属于司法实践中的复杂问题，就该行为是否构成假冒注册商标罪，理论界众说纷纭，实务界同案不同判。这背后既涉及对我国知识产权保护政策的把握，又涉及对商标功能与作用的认知，还涉及对假冒注册商标罪构成要件的理解。因此，在下文中，笔者将从这三个层面出发，对原物消灭式翻新和原物复活式翻新行为的性质进行分析，以期满足保护知识产权、发展循环经济及维护司法公信力的多重现实需求。

3. 基于知识产权刑事保护适度性的分析

知识经济时代下，各国愈发聚焦于知识产权保护，不断完善知识产权保护的法律体系。作为良好社会秩序的最后一道保障，刑法对知识产权的保护起着至关重要的作用。但刑法的保护不是无节制的，特别是在知识产权领域中，为实现保护个人智力成果与促进社会进步的平衡，必须要控制刑法保护的范围和强度。因此，知识产权的刑法保护应当包含两方面内容，一是刑法是保护知识产权的必要手段，二是刑法对知识产权的刑法保护应当适度 [4] 。

(一) 坚持利益平衡原则

刑法保护的适度性，根本上是由利益平衡的价值取向决定的，利益平衡原则始终贯穿在知识产权发展的进程中。利益平衡原则要求法律的制定和执行要全面考虑，不能过度损害任何一方的利益，将利益损失的总和降到最低 [5] 。

知识产权蕴含着巨大的经济价值和社会价值，在使用和交换过程中必然会产生利益冲突，这其中既有权利人和侵权人的冲突，也有个人利益与社会利益的冲突。若刑法保护偏向个人利益一方，则可能会造成技术垄断，不利于知识产权的传播应用，若偏向社会公共利益一方，又会打击个人知识创造的积极性。

就旧货翻新行为而言，如果在实践中采取“一刀切”的做法，不管是消灭式翻新，还是复活式翻新，一律认为其商标使用构成假冒注册商标罪，过分保护商标权人的利益，会限制旧货行业的发展，也会对循环经济的发展产生不利影响。若过分偏重旧货产业的发展，对侵犯商标专用权的行为不加以规制，亦不利于知识产权的保护。因此，刑法保护知识产权，需要规避“不及”和“过度”的误区，实现个人权益与社会利益的平衡。

(二) 坚持刑法谦抑性原则

刑法谦抑性为知识产权的适度保护提供了具体路径。谦抑性是现代刑法的一种价值理念。它主张社会关系的调整不应完全依赖刑法，当存在其他法律可以遏制违法行为、保护合法权益时，就不能将该违法行为规定为犯罪。当某种行为已被确定为犯罪时，应当从轻选择刑罚手段 [6] 。在笔者看来，在知识产权刑法保护中坚持谦抑性，需要满足刑法补充性和确定性的要求。

刑法的补充性涉及刑法与其他非刑事法律的关系。一方面，知识产权是个人享有的私权，同时兼具社会价值。基于这种属性特征，针对知识产权保护，应综合运用民事、行政、刑事等多种法律手段，采取多元化的法律保护模式 [7] 。另一方面，刑罚的严厉性，要求刑法调整社会关系时要秉持审慎宽和的态度，只有在民法、行政法等部门法无法有效调整某种行为时，作为最后手段的刑法才能启动。

刑法的确定性，是指刑法只调整具有确定性的行为，若某种行为在民法上是否构成侵权尚不确定，则不宜通过刑事手段予以规制 [8] 。而关于复活式翻新是否构成民事侵权的问题，当前在理论和实务界存在合法行为说与侵权行为说之争。

“侵权行为说”的观点认为，无论是消灭式翻新还是复活式翻新，在翻新产品上贴附原产品商标会导致消费者混淆，从而挤占正品的市场份额，给注册商标权人造成损失，破坏公平竞争的市场秩序 [9] 。在诺基亚公司一案中，针对被告翻新手机外壳的行为，法院认为此举会导致相关公众混淆诺基亚手机的来源，影响原告诺基亚公司涉案商标的商业信誉，故该翻新侵犯了注册商标专用权 [10] 。

“合法行为说”则主张，复活式翻新并未对产品进行实质性改变，翻新后的产品与正品具有同一来源，不会导致混淆。在西门子(中国)有限公司与周思侵害商标权纠纷案中，被告周思购进二手西门子电器，对其进行除尘后重新包装对外销售，法院审理认为，该行为并未改变产品的同一性，擅自加贴的商标与产品能够对应，不会使消费者产生混淆，不构成商标侵权5。

可见，复活式翻新行为是否构成侵权尚没有统一的定论，如果贸然认定为犯罪并加以刑事处罚，会增加刑法的不确定性和不可预期性，同时也会阻碍旧货产业的发展，不利于商业模式的创新和商业活动的展开。

4. 基于商标识别性功能的考察

一般而言，商标有三个功能：识别来源、质量保障和广告宣传。识别功能是指，商标是帮助消费者识别商品或服务来源的工具。质量保障功能是指，商标向消费者传递一种信息，即贴有相同商标的产品质量相同。而广告宣传功能，简单来说，就是商品、服务的生产者、经营者利用商标宣传商品，给消费者留下深刻印象，实现对商品、服务的推广 [11] 。

正是由于其识别性，商标才受到法律保护。首先，根据《商标法》第11条的规定，识别功能是商标受保护的条件，不具有识别功能的标志不能作为商标受到保护6。其次，识别功能也是商标一词的“题中之义”。商标是为了使商品、服务与市场上其他商品或服务区分开来，商品的生产者、经营者所采用的一种可视性标志 [12] 。可见，商标是识别的手段，识别是商标的根本目的。在商标后续的发展过程中，虽然又衍生出了质量保障功能和广告宣传功能，但这两种功能只是支线功能，识别功能才是主线功能。

判断被诉行为是否侵犯商标权，目前在我国司法实务中，关键是看被诉侵权人的行为是否损害了商标的识别功能，从而使消费者混淆了商品的来源。这一判断标准尚未被《商标法》明确规定，但已经成为当前司法实践中的普适做法 [13] 。最高人民法院指出，商标的本质属性是识别性。如果被诉行为不会导致消费者对商品或者服务的来源产生误导和混淆，从而影响商标对商品或者服务的来源起到指示作用，则不构成商标法意义上的侵权行为7。

因此，翻新行为是否构成假冒注册商标罪，需要判断非商标权人对于注册商标的这种“使用”是否影响商标识别来源功能的实现，若这种翻新行为没有造成消费者混淆，连民事侵权都不构成，则没有入罪的空间。

就复活式翻新而言，如上文所述，在司法实践中，复活式翻新是否造成消费者混淆存在争议。笔者认为，复活式翻新行为属于非实质性改变，注册商标所指示的仍然是商标权利人的产品。该翻新行为损害的是商标的质量保障功能，但并没有造成消费者混淆，亦没有破坏商标的识别性，不构成商标侵权犯罪。而就消灭式翻新来说，翻新后的产品与原产品相比，是两个产品，商标原来的指示功能被破坏，原物消灭式翻新中的商标使用行为损害了商标的识别性，造成消费者混淆，扰乱了社会主义市场经济秩序，该行为存在入罪空间。

5. 基于假冒注册商标罪构成要件的认定

认定行为是否成立犯罪，最终还是要落脚在相关罪名的构成要件上，行为成立某种犯罪，意味着案件事实符合该罪名的构成要件。故在下文中，笔者将对假冒注册商标罪的构成要件进行厘清，并判断旧货翻新的行为是否满足假冒注册商标罪的构成要件。

根据《刑法》第213条的规定，假冒注册商标罪的行为要件中，“未经注册商标所有人许可”是构罪前提，表明行为人商标使用合法性的缺失；“同一种商品、服务”和“与注册商标相同的商标”是核心，因为“双同”是使消费者产生混淆的关键所在；“使用”是途径，行为人将产品和商标相结合，完成假冒注册商标的行为。这四个要素缺一不可。

根据前文对旧货翻新特征的描述，我们可以看出，无论是消灭式翻新，还是复活式翻新，均已符合“未经注册商标所有人同意”、“使用与注册商标相同的商标”的构成要件，故在下文中，笔者将重点对“同一种商品”这一要件进行解释，并分析翻新行为是否满足这一条件。

关于“同一种商品”的认定，刑法学界存在不同的观点，包括客观论、主观论和综合论三种观点8。两高一部曾在2011年出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)，对如何认定“同一种商品”作出规定9。值得注意的是，无论是在不同的学说主张中，还是在《意见》的规定中，都要求认定“同一种商品”时，需要将争议商品与核定使用注册商标的商品进行比较。比较，则意味着存在几种事物进行对比，如果只有原产品本身，则不存在比较，亦不可能满足“同一种商品”这一构成要件。

司法实践目前也持相同观点。例如，在有较大争议的“费列罗巧克力正品翻包分装案”中，被告人将低单价规格的费列罗T96等，分装翻包成高单价规格的费列罗巧克力T8，并对外销售。上海市第三中级人民法院认为，被告人没有生产新的巧克力，而是对产品进行分装，分装的产品是权利人自身的商品。因此不存在可对比的其他商品，缺乏对比基础，不是“同一种商品”，而是“同一个商品”，因此不构成假冒注册商标罪10。

回归对旧货翻新行为的分析，消灭式翻新行为对原产品进行拆分、更换零件等，本质上属于新产品的制造，翻新后的产品与原产品不具有同一性。因此，消灭式翻新中的商标使用行为符合该构成要件，情节严重的，构成假冒注册商标罪。而在复活式翻新中，行为人仅对原产品进行了修复，并没有创造一个新产品，经过复活式翻新后，只存在权利人自己的产品，不存在比较的问题，不构成假冒注册商标罪 [14] 。

6. 结语

综上，旧货翻新中的商标使用行为是否构成假冒注册商标罪的判断不能一概而论。消灭式翻新改变了产品同一性，在翻新后的产品上使用权利人商标，破坏了商标的识别功能，情节严重的，构成假冒注册商标罪。而复活式翻新行为，仅对产品进行清洗擦拭、重新包装，其实质是将权利人的商标用于权利人商品上，不符合假冒注册罪的构成要件，故不存在构成该罪的空间。

基金项目

本文系华东政法大学2022年度校级研究生创新能力培养专项资金资助项目“假冒注册商标罪的司法疑难问题研究”(项目编号：2022-3-033)的成果。

NOTES

1深圳市检察机关电子产品翻新产业知识产权刑事合规指引(试行)。http://www.shenzhen.jcy.gov.cn/inspection/Notice/5026.html。

2参见广东省深圳市福田区人民法院(2015)深福法知刑初字第42号刑事判决书。

3参见广东省深圳市福田区人民法院(2018)粤0304刑初1488号刑事判决书。

4参见广东省广州市中级人民法院(2016)粤01刑终21号刑事判决书。

5参见湖北省黄冈市中级人民法院(2019)鄂11民初342号一审民事判决书。

6《中华人民共和国商标法》第11条：下列标志不得作为商标注册：…… (三) 其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

7参见最高人民法院(2016)最高法民再339号民事判决书。

8客观说认为我们应当严格以《商标注册用商品和服务国际分类表》作为区分的标准。只要是同一类并处于同一种目的商品，无论其类型、重量、规格、型号如何，均为“同一种商品”。主观说认为，同一种商品是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或基本相同的商品，在判断时，应当以普通消费者对商品的客观认识为标准。综合说则认为，应当坚持以国家的法定分类为标准，同时结合相关消费者对商品的一般认识进行综合判断。

9《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条：名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。

10参见上海市第三中级人民法院(2021)沪03刑初25号刑事判决书。

网址：“旧货翻新”行为的刑事责任研究——基于知识产权保护的视角 https://www.yuejiaxmz.com/news/view/125634

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